di Sergio Madonini
Fra le diverse forme contrattuali previste dal Codice dei contratti pubblici (dlgs n. 50 del 18 aprile 2016) per la realizzazione di opere pubbliche, i Comuni hanno fatto ricorso con estrema frequenza al Partenariato pubblico privato (PPP) che trova la sua disciplina nella Parte IV del Codice.
Con PPP s’intende, come sottolinea il rapporto della Fondazione Ifel (Istituto per la Finanza e l’Economia Locale) di Anci, “l’insieme degli istituti che fanno da cornice giuridica alle forme di collaborazione tra settore pubblico e privato, nell’ambito delle quali l’amministrazione pubblica affida ad un contraente privato rilevanti compiti riguardanti la progettazione e la successiva gestione di un’opera e/o di un servizio pubblico o di pubblica utilità, dovendo il privato altresì sostenere una consistente parte dell’investimento iniziale e dei rischi connessi all’operazione”. Va detto che il Codice è, per restare a similitudini ad hoc, un cantiere aperto, un’opera in continua evoluzione. Dalla sua adozione ha subito integrazioni e modifiche di particolare rilievo, come per esempio il DM del 28 aprile 2018 che ha previsto i criteri ambientali minimi per l’affidamento del servizio di illuminazione pubblica e le modifiche apportate nel 2019 al Codice dal decreto legge n. 32, cosiddetto “Sblocca Cantieri”. Il ricorso al PPP da parte dei Comuni è testimoniato dai dati dell’Osservatorio Nazionale del Partenariato Pubblico Privato per il periodo 2002-2018, presi in esame dal rapporto della Fondazione Ifel, pubblicato lo scorso anno, su questa forma contrattuale.
Nel periodo considerato sono oltre 35mila i procedimenti in essere, ovvero gare aggiudicate e gare in corso, per un importo complessivo di oltre 95 miliardi di euro. L’incidenza del PPP sulle opere pubbliche rappresenta nel 2018 quote del 9,2% per numero e del 20,7% per importo. Quest’ultimo ammonta a 9,4 miliardi di euro, un valore che già nei primi 10 mesi del 2019 è stato superato (12,8 miliardi). I bandi di gara pubblicati dai comuni, che nel periodo 2002-2018 rappresentano l’81% dei bandi pubblicati da tutti i committenti, si rivolgono a vari settori, tra cui primeggia per numero il settore dell’impiantistica sportiva, mentre per importo hanno un ruolo preminente i bandi del settore energetico, che a sua volta si compone di una molteplicità di interventi, volti alla riqualificazione, all’illuminazione pubblica, alla produzione e distribuzione di energia.
I Comuni e il ricorso al PPP
Nel corso degli anni la crisi finanziaria delle autonomie locali, sia sul lato entrate, sia su quello della spesa, si è fatta sempre più forte. La diminuzione dei trasferimenti ai comuni e il contenimento dell’autonomia di spesa, come effetto delle diverse spending review, oltre al sistema di regole finalizzate al monitoraggio dei conti pubblici si sono rivelati ostacoli per le politiche di investimento degli enti locali. “Questi dati e questi vincoli” si legge nel rapporto “hanno portato a considerare il PPP come una modellistica dalle proprietà taumaturgiche che poteva liberare, su un fronte, le possibilità d’investimento che su altro fronte venivano negate alla parte pubblica. Il PPP ha alimentato negli enti locali una certa fiducia, liberando spazi di manovra per investire “a piene mani” e con questo eccesso di esuberanza il legislatore ha omesso di razionalizzare il quadro normativo regolamentare e trascurato di prevedere adeguati modelli d’incentivazione dello strumento… e soprattutto non ha strutturato un’organizzazione a supporto delle stazioni appaltanti”.
Quest’ultimo aspetto significa, in sostanza, formazione, tutoraggio, linee guida, format contrattuali tipo, strumenti per elaborare piani economico-finanziari guidati. Nonostante la mancanza di questo supporto, i Comuni non si sono sottratti alla sfida culturale di rapportarsi con il privato per dare risposte ai cittadini in termini d’investimenti e servizi, e lo hanno fatto in misura sempre più significativa in reazione ai vincoli e alla congiuntura della finanza pubblica.
Le caratteristiche del contratto
La parte IV del Codice dei Contratti va a specificare ulteriormente la definizione di partenariato pubblico privato, elencandone le fattispecie contrattuali che ne fanno parte, le caratteristiche e la disciplina. L’articolo 180 individua il contratto di PPP, quale categoria generale, e ne indica le caratteristiche distintive. In particolare si tratta di un contratto in cui i ricavi di gestione dell’operatore economico provengono non solo dal canone riconosciuto dall’ente concedente, ma anche da qualsiasi altra forma di contropartita economica ricevuta dal medesimo operatore economico, anche sotto forma di introito diretto della gestione del servizio a utenza esterna, distinguendo così il PPP per la realizzazione delle opere fredde e per le opere calde. Il decreto correttivo ha aggiunto un periodo al comma in esame, precisando che “il contratto di partenariato può essere utilizzato dalle amministrazioni concedenti per qualsiasi tipologia di opera pubblica”. Nel contratto di partenariato pubblico privato viene anche disciplinata l’attribuzione dei rischi in capo all’operatore economico. Il Codice definisce questi rischi: il “rischio di costruzione” che è legato al ritardo nei tempi di consegna, al non rispetto degli standard di progetto, all’aumento dei costi, a inconvenienti di tipo tecnico nell’opera e al mancato completamento dell’opera; il “rischio di disponibilità”, legato alla capacità, da parte del concessionario, di erogare le prestazioni contrattuali pattuite, sia per volume che per standard di qualità previsti; il “rischio di domanda” riferito ai diversi volumi di domanda del servizio che il concessionario deve soddisfare, ovvero il rischio legato alla mancanza di utenza e quindi di flussi di cassa. Sono, tuttavia, previsti anche rischi, incidenti sui corrispettivi, derivanti sia da fatti non imputabili all’operatore economico sia da circostanze a esso riconducibili. In quest’ultimo caso le variazioni del canone devono, in ogni caso, essere in grado di incidere significativamente sul valore attuale netto dell’insieme degli investimenti, dei costi e dei ricavi dell’operatore economico. Ciò comporta l’imposizione di vere e proprie penali poste in capo all’operatore nel caso di mancata disponibilità dell’opera o di inefficienze del servizio (art. 180, comma 4).
Molto importante è il comma 8 per il quale nella tipologia dei contratti di PPP rientrano: la finanza di progetto, la concessione di costruzione e gestione, la concessione di servizi, la locazione finanziaria di opere pubbliche, il contratto di disponibilità e qualunque altra procedura di realizzazione in partenariato di opere o servizi che presentino le caratteristiche di cui ai commi precedenti. Secondo l’interpretazione prevalente si tratta di un elenco non tassativo formulato a titolo esemplificativo e in questo elenco continua a vivere un’impropria commistione tra figure contrattuali e modalità di affidamento dei contratti di cui all’art. 183 del Codice, che prevede differenti procedimenti di gara per l’affidamento del contratto di concessione. La finanza di progetto è, infatti, una modalità di finanziamento di infrastrutture e non una categoria giuridica.
Le procedure di affidamento
In relazione alle procedure di affidamento dei contratti di PPP, si applicano le disposizioni del Codice relative agli appalti, in quanto compatibili, in virtù del richiamo di cui all’art. 179, comma 1 del Codice. L’articolo 181 al primo comma prevede, inoltre, che la scelta dell’operatore economico avvenga con procedure a evidenza pubblica. Al secondo comma, l’articolo stabilisce che le amministrazioni aggiudicatrici provvedano all’affidamento dei contratti ponendo a base di gara il progetto definitivo e uno schema di contratto e di piano economico-finanziario, che diano evidenza della corretta attribuzione dei rischi tra le parti e la sostenibilità economico-finanziaria. La norma prevede che la scelta sia preceduta da un’adeguata istruttoria con riferimento all’analisi della domanda e dell’offerta, della sostenibilità economico-finanziaria ed economico-sociale dell’operazione, alla natura e alla intensità dei diversi rischi presenti nell’operazione di partenariato, anche utilizzando tecniche di valutazione mediante strumenti di comparazione per verificare la convenienza del ricorso a forme di partenariato pubblico privato in alternativa alla realizzazione tramite affidamento in appalto.
L’esecuzione del contratto
Altra novità del Codice dei contratti pubblici in materia di PPP è l’attenzione rivolta alla fase di esecuzione del contratto, nel corso della quale l’amministrazione aggiudicatrice deve esercitare il controllo sull’attività dell’operatore economico attraverso sistemi di monitoraggio verificando, in particolare, la permanenza in capo all’operatore economico dei rischi trasferiti. Il comma 4 dell’art. 181 prevede che l’amministrazione aggiudicatrice eserciti il controllo sull’attività dell’operatore economico attraverso la predisposizione e l’applicazione di sistemi di monitoraggio, secondo modalità definite da linee guida adottate dall’Anac, verificando in particolare la permanenza in capo all’operatore economico dei rischi trasferiti. L’operatore economico è tenuto a collaborare ed alimentare attivamente tali sistemi. L’Autorità nazionale anticorruzione, in attuazione di tale disposizione, ha pubblicato un documento di consultazione che analizza l’attività di controllo sulla corretta attribuzione tra soggetto pubblico e partner privato dei rischi connessi all’operazione di PPP e alle modalità e ai termini di mantenimento in capo al privato, per tutta la durata del rapporto contrattuale, dei rischi stessi. Il mantenimento del rischio operativo in capo all’affidatario è indispensabile per garantire una corretta gestione della fase di esecuzione del contratto ed è importante anche ai fini di una corretta contabilizzazione delle operazioni di PPP e del conseguente impatto su deficit e debito pubblico. Il contratto deve dunque definire i rischi trasferiti, le modalità di monitoraggio e le conseguenze che potrebbero derivare dall’anticipata estinzione del negozio.
L’articolo 182 ripropone, al comma 3, inoltre, la medesima norma prevista all’articolo 165 comma 6 in materia di concessioni, sulla possibilità di revisione del piano economico-finanziario. In particolare, nel caso in cui dovessero verificarsi fatti non riconducibili all’operatore economico e che incidano sull’equilibrio del piano economico-finanziario, si potrà procedere alla revisione mediante la rideterminazione delle condizioni di equilibrio. La revisione deve consentire la permanenza dei rischi trasferiti in capo all’operatore economico e delle condizioni di equilibrio economico-finanziario relative al contratto.
Infine, in caso di mancato accordo sul riequilibrio del piano economico-finanziario, le parti possono recedere dal contratto. In questo caso sono rimborsati all’operatore economico il valore delle opere realizzate più gli oneri accessori, al netto degli ammortamenti. Il decreto correttivo al Codice ha aggiunto tra i costi rimborsabili anche le penali e gli altri costi sostenuti o da sostenere in conseguenza della risoluzione.
Queste in estrema sintesi le principali norme del Codice dei contratti pubblici che regolamentano il Partenariato pubblico privato. Una disciplina complessa che, come detto, necessiterebbe di una più dettagliata regolamentazione che, con molta probabilità, migliorerebbe il ricorso già ampio dei Comuni a questa forma contrattuale.
La disciplina
L’attuale disciplina del PPP è contenuta nel Titolo 1 della Parte IV del Codice, intitolato proprio Partenariato pubblico privato. La definizione di PPP, che prende le mosse dal Libro Verde della Commissione europea del 2004 sui Partenariati Pubblico Privati, è dettata dall’articolo 3, comma 1, lett. eee) del Codice che riporta la seguente definizione di contratto di PPP: “contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto con il quale una o più stazioni appaltanti conferiscono a uno o più operatori economici per un periodo determinato in funzione della durata dell’ammortamento dell’investimento o delle modalità di finanziamento fissate, un complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un’opera in cambio della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connessa all’utilizzo dell’opera stessa, con assunzione di rischio secondo modalità individuate nel contratto, da parte dell’operatore”. Peculiarità della norma è l’elemento della lunga durata contrattuale che caratterizza tutti i contratti di PPP e per i quali è necessario un adeguamento dopo un determinato periodo di tempo, secondo scansioni temporali da prevedere negli stessi contratti; tra l’altro, la durata contrattuale è funzione della durata dell’ammortamento dell’investimento o delle modalità di finanziamento fissate. Altro elemento è la distinzione tra opere destinate prioritariamente ai cittadini-utenti che pagano una tariffa per l’utilizzo dell’infrastruttura (opere calde) e opere destinate alla utilizzazione diretta della pubblica amministrazione per la gestione di servizi pubblici (opere fredde).
IL PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO NEI DIVERSI SETTORI DELL’ENERGIA
Illuminazione pubblica
Nell’ampio rapporto della Fondazione Ifel sul PPP e i Comuni, una parte è dedicata a questa forma contrattuale in relazione al settore energia. Un primo focus riguarda l’illuminazione pubblica. Fra i 1041 bandi pubblicati dal 2002 al 2018 relativi all’illuminazione pubblica, 954 sono comunali (92%). In termini finanziari su un totale di oltre 7,1 miliardi di euro riconducibili ai bandi di PPP in questo settore, poco più di 4 miliardi (56%) riguarda i Comuni. È un mercato in continua crescita; si parte dai 4 bandi del 2002 fino ad arrivare a 225 nel 2018 e, per quanto riguarda gli importi da 1 milione nel 2002 a 862 milioni di euro nel 2018. Le forme di affidamento più frequentemente utilizzate nello specifico settore in esame sono l’appalto di servizi mediante finanziamento tramite terzi, la concessione di servizi e la concessione di lavori pubblici affidata con procedure a iniziativa privata o pubblica. Dai dati di mercato emerge, per gli anni considerati, che poco più del 68% dei bandi dei comuni per illuminazione pubblica hanno riguardato l’affidamento di concessioni di servizi, che rappresentano anche la tipologia di contratto più corposa dal punto di vista finanziario, superando i 2,9 miliardi di euro complessivi. Nel periodo considerato troviamo alcune gare relative a questo settore caratterizzate da importi considerevoli come per esempio quelle dei Comuni di Ravenna (75 milioni di euro), Lecce (52 milioni) e Prato (36 milioni).
Produzione e distribuzione energia
Questo settore risulta essere il più consistente in termini di numero di bandi: 2.239 su un totale di 4.432, con i comuni che sono i maggiori committenti (82%). Gli strumenti di PPP sono stati usati dai Comuni, soprattutto, per realizzare progetti infrastrutturali legati alla produzione di energia da fonti rinnovabili. Le amministrazioni si sono concentrate, in particolare, su interventi di installazione di pannelli fotovoltaici su edifici pubblici, come per esempio sedi di uffici ed edifici scolastici, al fine di coprirne e razionalizzarne il fabbisogno energetico, anche attraverso l’abbinamento della produzione di energia a misure di efficienza e risparmio energetico. Anche in questo settore vi sono molte gare con importi notevoli, quasi tutte realizzate in project financing, come per esempio quelle dei Comuni di Alessandria (95 milioni di euro), Bari (quasi 62 milioni) e Cavriglia, piccolo comune in provincia di Arezzo, (36 milioni).
La riqualificazione energetica
In questo settore il riferimento normativo prende le mosse dalle politiche energetiche dell’Unione Europea volte alla lotta ai cambiamenti climatici (Europa 2020 e oggi 2030), i cui obiettivi sono la riduzione di CO2, l’aumento della produzione di energia da fonti rinnovabili e l’aumento del risparmio energetico. I bandi di PPP relativi agli interventi di riqualificazione energetica da parte dei Comuni rappresentano più della metà (57%) dei bandi pubblicati, nei 17 anni considerati, da tutti i committenti nel settore energia. Si tratta di un numero di bandi abbastanza contenuto, 162 bandi per poco più di 597 milioni di euro, ovvero il 24% degli importi totali dei bandi del settore. Importi notevoli, ma ricorrendo a forme diverse, troviamo nei Comuni di Novi Ligure (41 milioni di euro in project financing), Bisceglie (16,5 milioni con gara di appalto) e Prato (12 milioni con finanziamento tramite terzi.
COME VERIFICARE LA CERTEZZA DEL FINANZIAMENTO
Al fine di garantire la certezza del finanziamento delle operazioni in PPP, il comma 7 dell’articolo 180 rinvia ai commi 3, 4 e 5 dell’art. 165 del Codice, concernenti rischio ed equilibrio economico-finanziario nelle concessioni, applicandosi, pertanto, ai contratti di PPP le norme che dispongono:
- la sottoscrizione del contratto di concessione solamente a seguito della approvazione del progetto definitivo e della presentazione di idonea documentazione inerente il finanziamento dell’opera;
- la definizione dei bandi e dei relativi allegati in modo da assicurare adeguati livelli di bancabilità, ovvero la reperibilità sul mercato finanziario di risorse proporzionate ai fabbisogni, la sostenibilità di tali fonti e la congrua redditività del capitale investito;
- la possibilità che il bando di gara per l’affidamento di un contratto di PPP, da affidarsi con la procedura ristretta, preveda l’indizione, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, di una consultazione preliminare con gli operatori economici invitati a presentare le offerte, al fine di verificare l’insussistenza di criticità del progetto posto a base di gara sotto il profilo della finanziabilità, e possa provvedere, a seguito della consultazione, ad adeguare gli atti di gara aggiornando il termine di presentazione delle offerte;
- la possibilità che il bando richieda che l’offerta sia corredata dalla dichiarazione sottoscritta da uno o più istituti finanziatori di manifestazione di interesse a finanziare l’operazione;
- la necessità che il contratto di concessione stabilisca la risoluzione del rapporto in caso di mancato collocamento delle obbligazioni di progetto di cui all’articolo 185, entro un congruo termine fissato dal bando medesimo, comunque non superiore a diciotto mesi, decorrente dalla data di sottoscrizione del contratto di PPP.
Rispetto a quest’ultima ipotesi, è fatta salva la facoltà del concessionario di reperire la liquidità necessaria alla realizzazione dell’investimento attraverso altre forme di finanziamento previste dalla normativa vigente, purché sottoscritte entro lo stesso termine. Il bando di gara può prevedere che in caso di parziale finanziamento del progetto e comunque per uno stralcio tecnicamente ed economicamente funzionale, il contratto rimanga efficace limitatamente alla parte che regola tale stralcio funzionale.
